Indemnités licenciement d’un salarié en expatriation

 

Expatriation

Licenciement d’un salarié en expatriation : quelle assiette pour les indemnités ?

Comme en matière de licenciement interne, l’employeur doit s’acquitter de trois types d’indemnités : l’indemnité de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de congés payés.

 

a)Indemnité de licenciement

 

Il faut ici distinguer entre l’indemnité légale et l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Concernant l’indemnité légale de licenciement, celle-ci devra être calculée conformément aux articles R. 1234-1 et suivants et Code du travail.

 

C’est ainsi que, comme pour toute indemnité de licenciement, le salaire à prendre en compte pour le calcul, correspond au douzième de la rémunération des douze derniers mois précédents le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion en application de l’article R. 1234-4 du Code du travail.

 

Maintenant, concernant l’assiette de l’indemnité, il faut y intégrer les primes d’expatriation constituant un élément de salaire et exclure celles qui ont pour objet un remboursement de frais (Cass. Soc., 10 décembre 1975, n°74-40.132 ; Cass. Soc., 4 février 1993, n°89-40.473).

 

Aussi, afin d’éviter toute complication, il est conseillé à l’employeur, dans la clause relative à la rémunération, de prendre soin de détailler ce qui constitue un élément de salaire et ce qui constitue un remboursement de frais.

 

Enfin, il convient également de préciser que, dans un arrêt du 23 novembre 2005, la Cour de cassation a estimé que les dispositions d’ordre public de la loi française qui régissent la rupture du contrat de travail s’appliquant en l’espèce, le préjudice résultant de la rupture dépourvue de cause réelle et sérieuse doit être indemnisé selon les dispositions de la loi française.

 

Par ailleurs, lorsque l’indemnité conventionnelle de licenciement est plus favorable que l’indemnité légale, alors elle prime sur cette dernière.

 

A ce titre, au-delà de potentielles prévisions expresses de la convention collective, la convention peut résulter de l’application globale du droit français. En ce sens, selon la Cour de cassation, « l’application du droit français emporte celle des conventions collectives qui en font partie » (Cass. Civ., 5 novembre 1991, n° 90-40.163).

 

Un certain nombre de conventions collectives détaillent les éléments à intégrer ou à exclure de l’assiette de licenciement. En ce sens, certaines conventions collectives excluent expressément de l’assiette de calcul de l’indemnité différents avantages liés à l’expatriation, telles que les primes d’expatriation (par exemple, la convention collective nationale du personnel des banques) et les indemnités liées à compenser des conditions de vie difficiles à l’étranger (par exemple, la convention collective nationale de l’industrie du pétrole, annexe Ingénieurs et Cadres en son article 12).

 

D’autres conventions au contraire choisissent d’inclure les primes d’expatriation dans la base de calcul, tel est le cas de l’annexe II de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie qui prévoit la prise en compte, pour le calcul des indemnités, du salaire qui aurait été perçu par le salarié s’il était resté en métropole pour accomplir ses fonctions équivalentes.

 

Il faut donc procéder au cas par cas.

 

En tout état de cause, la jurisprudence précise que les indemnités de rupture auxquelles peut prétendre le salarié mis, par la société au service de laquelle il était engagé, à la disposition d’une filiale étrangère, au titre de son licenciement prononcé par la société mère après que la filiale a mis fin à son détachement, doivent être calculées par référence aux salaires perçus par le salarié dans son dernier emploi.

 

C’est ainsi que le montant de ces indemnités de préavis, de congés payés et de licenciement dues par la société mère au salarié ayant en dernier lieu travaillé au sien de la filiale étrangère doivent être déterminées sur la base du salaire d’expatriation (Cass. Soc., 5 décembre 2007, n°06-40.787).

 

b) Indemnité compensatrice de préavis

 

Concernant, l’indemnité compensatrice de préavis, si le contrat est de droit français alors l’employeur est tenu par la durée minimum légale ou conventionnelle du préavis.

 

Le préavis commencera à courir à compter de la date de la première présentation de la lettre recommandée avec accusé de réception notifiant la rupture. Il arrive fréquemment que l’employeur dispense le salarié envoyé à l’étranger de l’exécution de son préavis, pour lui permettre de rentrer plus vite et ainsi de retrouver un emploi plus rapidement.

 

Aussi, dans l’hypothèse où le salarié licencié ou démissionnaire est dispensé partiellement ou totalement de l’exécution de son préavis par l’employeur, il a le droit au versement d’une indemnité compensatrice.

 

La question qui se pose est de déterminer si le salaire à prendre en compte est le salaire d’expatriation ou le salaire qui aurait été touché par le salarié en France.

 

La Cour de cassation considère qu’il convient de prendre en compte le salaire d’expatriation à l’exception des primes ou indemnités représentatives de remboursements de frais dès lors qu’elles n’ont plus à être exposées par le salarié pendant la durée de préavis. Les indemnités d’expatriation présentant le caractère d’un salaire doivent en revanche être prises en compte.

 

Aussi, si le salarié expatrié, licencié en France et dispensé d’exécuter son préavis doit percevoir une indemnité compensatrice en fonction de son salaire d’expatrié, il appartient aux juges du fond de rechercher si les diverses primes prises en compte « ne constituaient pas un complément de rémunération forfaitaire destiné à compenser des frais que le travailleur, dispensé d’exécuter le préavis et se trouvant au France lors du licenciement, n’avait pas eu à exposer » (Cass. Soc., 20 octobre 1988, n°85-45.544).

 

La jurisprudence a donc été amenée à distinguer les indemnités constitutives de salaire de celles qui constituent des remboursements de frais :

  • Doivent être exclues de l’assiette de l’indemnité compensatrice de préavis, les primes de transport, d’éloignement et de grand déplacement dès lors que ces primes étaient destinées à rembourser les dépenses effectuées par le salarié en raison de l’éloignement et de grand déplacement. Ces primes ne constituaient pas un avantage complémentaire du salaire et elles n’avaient pas à être payées dès lors que les frais, dont elles représentaient le remboursement, ne se trouvaient plus à la charge du salarié (Cass. Soc., 8 novembre 1983, n°81-41.631) ;
  • Au contraire, doivent être incluses dans l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés et de licenciement en tant qu’élément de rémunération les primes d’expatriation constituant un élément de salaire (Cass. Soc., 4 février 1993, n°89-40.473).

 

c)Indemnité de congés payés

 

Enfin, pour ce qui est de l’indemnité de congés payés, la solution est la même que pour les indemnités légales de licenciement et les indemnités compensatrices de préavis (Cass. Soc., 22 novembre 1979, n°77-40.643 ; Cass. Soc., 25 mars 1988, n°96-40.754).

 

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